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    Extranjería España: ¿es el silencio positivo o negativo?

    Por Legalteam

    Lo estipulan las sentencias:

    • STS 64/2022, DE 19.01.2022, RECURSO CASACION 3501/2020, RESOLUCION SUBDELEGACION GOBIERNO EN BARCELONA
    • STS 304/2022, DE 02.02.2022, RECURSO CASACION  5916/2020, RESOLUCION SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIRONA

    Así mismo sucede con las renovaciones de permisos o la solicitud de un permiso de residencia de larga duración. Si a los 3 meses no se ha obtenido respuesta, el silencio es positivo.

    El silencio negativo

    Cuando presentamos un Arraigo Laboral, Social o Familiar, el plazo para resolver es de 3 meses, contados a partir del día siguiente de la presentación de la solicitud en virtud de la Disposición adicional primera Ley de Extranjería, las Disposiciones adicionales duodécima y decimotercera Reglamento de desarrollo de la Ley de Extranjería.

    Es el plazo general para resolver y notificar en caso de que no se señale un plazo específico en la regulación del procedimiento. Y en la regulación del procedimiento de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no se indica un plazo específico para resolver y notificar, por lo que rige el general.

    El efecto del silencio administrativo en estos casos es negativo, como lo establecen las citadas disposiciones. Por lo tanto, la Normativa establece que cuando presentamos un Arraigo (social, laboral o familiar) el procedimiento debería ser resuelto en tres meses y si a los tres meses no hay respuesta se interpreta denegado por silencio administrativo negativo. Debemos señalar que NO significa que esté denegado el procedimiento, sino que podemos interponer un Recurso Contencioso ante esa presunta denegación por silencio negativo.

    En el régimen comunitario

    Lo mismo sucede cuando solicitamos, por ejemplo, un permiso de residencia temporal de familiar de comunitario. En régimen comunitario el silencio también es negativo desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 27 de junio de 2018 (asunto C 246/17, Ibrahina Diallo contra el Consejo de Estado de Bélgica).

    En esa sentencia se determinó que, al tratarse la expedición de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión del reconocimiento de un derecho preexistente conferido por el Derecho de la Unión Europea, no podía, en virtud de una norma nacional, concedérsela si la persona no cumplía con los requisitos establecidos para su concesión, pues eso se opone al Derecho de la Unión Europea.

    Por ello, fijó como interpretación prejudicial que el plazo máximo dentro del cual se debía expedir era el de seis meses (previsto en la Directiva y que supera el que fija el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero) y que en ese plazo la autoridad competente debía comprobar la concurrencia de los requisitos y estaba legitimada para solicitar los informes que considerara precisos con esa finalidad. Pero si excedía ese plazo, no podía, sin más, entenderse la solicitud como estimada, porque al tratarse del reconocimiento de un derecho preexistente, debía comprobarse el cumplimiento de los requisitos para tal reconocimiento previstos por una norma de Derecho de la Unión Europea, que tiene primacía sobre el ordenamiento jurídico interno de los Estados parte.

    Dicho de otra manera: no se puede conferir, de conformidad con lo que prevé el ordenamiento jurídico interno de los Estados parte de la Unión Europea algo que resulta contrario al Derecho de la Unión Europea.

    Y, además, ya desde el punto de vista del Derecho Administrativo, porque un acto administrativo, incluso presunto, que se expide sin que concurran los requisitos sustantivos necesarios para la concesión de lo solicitado, es un acto administrativo nulo. Aunque para esto existe como remedio la revisión de oficio o la declaratoria de lesividad para el interés público, previa a la interposición del recurso contencioso-administrativo por parte de la propia Administración (que se «autodemanda»).

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